Tercer Juzgado de
Garantías
PODER JUDICIAL
MENDOZA
“cecilia”- sujeto no humano”
MENDOZA, 03 de noviembre de 2.016.
Y VISTOS:
Estos autos nro. P-72.254/15
arriba intitulados iniciados en este Tercer Juzgado de Garantías a fin de
resolver la acción de habeas corpus en favor de la Chimpancé Cecilia,
interpuesta por el Dr. Pablo Buompadre, Presidente de A.F.A.D.A., con el
patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek,
DE
LO QUE RESULTA:
I.- Que a fs. 01/07 el Dr. Buompadre
argumenta que Cecilia ha sido privada ilegítimamente y arbitrariamente de su
derecho de la libertad ambulatoria y a una vida digna por parte de autoridades
del zoológico de la Ciudad de Mendoza, Argentina. Que su estado de salud físico
y psíquico se halla profundamente deteriorado y empeorado día a día con
evidente riesgo de muerte siendo deber del estado ordenar urgentemente la
libertad de esta persona no humana, que no es una cosa y, por ende, no puede
estar sujeto al régimen jurídico de la propiedad sobre la cual cualquier
persona pueda tener el poder de disposición de ella.
Expresa
el Dr. Buompadre que peticiona la liberación de la chimpancé Cecilia, privada
arbitraria e ilegalmente de su libertad en el Zoo de Mendoza, y su posterior e
inmediato traslado y reubicación final en el Santuario de Chimpancés de
Sorocaba ubicado en el Estado de Sao Paulo, República Federativa del Brasil u
otro que se establecerá al efecto oportunamente, previa evaluación de
especialistas de la especie. Todo ello de conformidad a lo previsto en los
arts. 43 de la Constitución Nacional, arts. 17, 19, 21 y cc de la Constitución
Provincial de Mendoza, art. 440 y ss del Código Procesal Penal de Mendoza o,
subsidiariamente, en lo previsto en la Ley Nacional n° 23.098 u otras leyes y
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional, art. 75 inciso 12 de la
Constitución Nacional, que resulten aplicables al caso.
Refiere
el presentante que Cecilia es una chimpancé hembra, científicamente denominada
“Pan troglodytes”, de unos “30” años de edad, que casi la totalidad de su vida
vivió en cautiverio en el Zoológico de Mendoza, en una jaula de cemento que es
verdaderamente aberrante, en otras palabras, se encuentra ilegalmente privada
de su libertad, siendo una clara prisionera y esclava hace más de 30 años en el
zoológico de Mendoza solo por decisión arbitraria de sus autoridades,
afectándose de esta forma, al menos, dos de sus derechos básicos fundamentales,
su libertad ambulatoria y locomotiva y el derecho a una vida digna que por esta
vía pretenden hacer cesar.
Argumenta
el Dr. Buompadre que la chimpancé se encuentra viviendo en condiciones
deplorables, en una jaula con piso y muros de cemento, extremadamente pequeña
para un animal no humano de esa especie con un muy reducido habitáculo. Que no
cuenta siquiera con mantas o paja para acostarse, en la cual pueda resguardarse
de las inclemencias del tiempo o del propio viento, a lo que los chimpancés le
tiene mucho miedo, o de los ruidos y gritos de las constantes visitas escolares
y público en general que visitan ese establecimiento y de los elementos que a
esta le lanzan como mero “objeto de burlas”, lugar al que prácticamente le
llega la luz solar muy pocas horas al día, exponiendo a la primate a altas
temperaturas, que en verano superan los 40° recalentando el piso y las paredes
de cemento, y en invierno se hallan por debajo de los 0°, incluso nevando en
varias oportunidades y congelando las superficies, con total falta de higiene y
llena de excrementos que no se limpian diariamente.
Agrega
que luego de la muerte de sus compañeros de celda “Charly” (julio 2014) y Xuxa
(enero/2015), la chimpancé Cecilia se encuentra viviendo de modo absolutamente
solitario sin ningún tipo de compañía de sus congéneres, siendo que los
chimpancés son animales extremadamente “sociales”, sin ningún espacio verde o
árboles para ejercitarse ni tampoco algún enriquecimiento ambiental, como
instrumentos y juegos para entretenerse, y sin contar con un bebedero propio,
con el que pueda saciar su sed cuando lo desee, condiciones estas que han
agravado su situación poniendo en evidente riesgo su vida y su salud física y
psíquica, en función de la edad que posee, las características propias de la
especie y fundamentalmente por el propio estrés con el que ya vive en
cautiverio.
Manifiesta
el presentante que desde su alojamiento en el zoo de esta chimpancé, por más de
tres décadas, nada se hizo desde ese establecimiento y sus autoridades a favor
del bienestar de esta Gran Primate, la han tenido esclavizada, privada de
libertad de modo arbitrario e ilegal, sin ninguna otra finalidad que la de ser
exhibida al público como objeto circense. Esto nunca mejoró, ni incluso a fines
de 2013 con la enorme presión social y relevancia de los acontecimientos que
pusieron al descubierto la grave situación de esta “cárcel de animales”.
Considera
el Dr. Buompadre que Cecilia, a pesar de tener una identidad genética del 99,4%
con cualquier ser humano, fue y es una verdadera esclava del zoo de Mendoza,
discriminada por su especie, víctimas de lo que la Filosofía y la Ética llaman “Especismo
Antropocentrico”, a lo que se está tratando como esclava, privándola injusta e
ilegítimamente de su libertad locomotiva, como a muchos otros no humanos.
Cecilia tampoco ha cometido delito algún para estar padeciendo un sufrimiento
innecesario de esta naturaleza, en una situación de confinamiento extremo que no es otra cosa que un encierro ilegítimo
e injustificado sine die de un ser sintiente, que no es una cosa y no debe ser tratada como tal, y sin que
dicho encierro haya sido ordenado por una autoridad competente –juez.
Entiende
el presentante que las condiciones de cautividad para esta especie, como es en
la que se halla Cecilia en el Zoo de Mendoza, son verdaderamente aberrantes, no
solo por las circunstancias antes descriptas, sino también por las
características etológicas de estos homínidos que son seres que sienten, se
organizan en grupo sociales, son animales gregarios que viven en grandes grupos
familiares con una jerarquía determinada; además de poseer autoconciencia,
cuentan con habilidades específicas como las de reconocerse a si mismos,
fabricar herramientas e incluso poseen el concepto de “cultura” con enseñanzas
que se heredan de padres a hijos.
Señala
el Dr. Buompadre que un chimpancé no es una mascota y tampoco puede ser usado
como mero objeto de diversión, cobayo de experimentación o mera exhibición.
Ellos piensan, sienten, se afeccionan, odian, sufren, aprende e inclusive
trasmiten lo aprendido. Agrega que la proximidad entre el hombre y el chimpancé
es tal que éste puede ser donador de sangre para humanos y viceversa, son entes
individuales y únicos, poseen necesidades emocionales. Son seres racionales y
emocionales.
Expresa
el presentante que no se pretende que se considere a chimpancés, gorilas,
orangutanes y bonobos como humanos, que no lo son, sino como homínidos que si
son.
Señala
el presidente de A.F.A.D.A que la manutención de animales en cautiverio en
ambientes artificiales e inadecuados y sobre todo para este especie en particular,
constituye un evidente acto de abuso por parte de las autoridades que la tienen
en esa situación de aislamiento y confinamiento extremo, constituyendo eso un
clara y verdadera trasgresión a la ley de malos tratos y actos de crueldad a
los animales (Ley. Nac. 14346) y a la Ley de Conservación de la Fauna Silvestre
(Ley Nac. 22.421) actualmente vigentes en nuestro país, que llevará a Cecilia,
prona e irremediablemente, a la pérdida de su propia identidad y seguramente a
un destino mortal que se pretende impedir.
En
definitiva, manifiesta el Dr. Buompadre, Cecilia es una persona no humana,
inocente, que no ha cometido delito alguno y que ha sido condenada a vivir en
el encierro de una forma arbitraria e ilegítima, sin proceso previo, legal y
válido, dispuesto por una autoridad pública que no es judicial, zoológico de
Mendoza, donde actualmente cumple una pena de prisión (establecimiento que no
garantiza mínimamente sus condiciones de “Bienestar animal”) y que nunca tuvo
la más mínima posibilidad de ser libre y de vivir esa libertad, aunque sea en
sus últimos días de vida.
Seguidamente,
el Sr. Presidente de A.F.A.D.A realiza una exposición sobre los antecedentes de
Habeas Corpus de Grandes Primates y sobre la admisibilidad de la acción de
Habeas Corpus. Luego realiza un
pormenorizado análisis de la extensión de derechos básicos fundamentales
humanos a los grandes primates.
Finalmente,
el Dr. Buompadre efectúa un análisis sobre el chimpancé como sujeto de derecho
y los zoo como cárceles de animales.
III.- Y CONSIDERANDO:
Que
a fs. 35/79 se encuentra agregado informe sobre la situación del chimpancé Toti
en el Zoológico de Bubalcó por el Sr. Pedro Pozas Terrados.
A
fs. 99/103 el Dr. Fernando Simón, Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza,
contestó la acción interpuesta por A.F.A.D.A y solicitó el rechazo de la acción
intentada. Expresó el Fiscal de Estado que la acción carece del elemento más
importante que es la existencia de persona humana y no un animal, el que para
la legislación actual continúan siendo una cosa, tal como lo establece el art.
227 del C.C. Sin perjuicio de entender que los animales merecen protección, no
comparten la asimilación que se hace de ellos a la persona como sujetos de
derechos en general y destinatario de la protección de la garantía del habeas
corpus.
Agregó
el Fiscal de Estado que con la falta de cumplimiento de los requisitos básicos,
se puede advertir que no se está ante una detención tal como el accionante
intenta demostrar, ya que ella es una medida cautelar personal que consiste en
la privación temporal de la libertad ambulatoria ordenada por una autoridad
competente. Añade que la libertad ambulatoria es un derecho personalísimo del
que solo gozan las personas humanas, y no los animales o los llamados sujetos no
humanos, como de manera dogmática y carente de fundamentos jurídicos se
intentan hacer valer mediante esta acción. Que no estamos ante un acto ilegal,
ya que el zoológico de la provincia fue creado el día 18 de mayo del año 1903,
el que se acordó mediante la promulgación de la Ley Nro. 30 del año 1897, el
que contempla la tenencia de distintos animales, los que permanecen dentro del
recinto, y que por una cuestión de seguridad hacia las cosas y las personas
humanas, son albergados dentro de jaulas confeccionadas especialmente para cada
una de las especies.
Entendió
el Sr. Fiscal de Estado que la A.F.A.D.A carece de capacidad procesal dado que
no está acreditado que exista y que tenga capacidad jurídica.
En
subsidio, expresa que existe improcedencia sustancial activa dado que el
Titular de la acción sería un animal (cosa) y no una persona humana, ya que
conceptualmente habiendo legitimación es el reconocimiento que el ordenamiento
jurídico hace a favor de un sujeto (persona humana), en cuya virtud le confiere
la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción en base a la
relación existente entre el sujeto y los derechos e intereses legítimos cuya
tutela jurisdiccional pretende.
A
fs. 87 obra agregada acta en la que se consigna que el día 7 de julio de 2015
el personal jerárquico de este Tercer Juzgado de Garantías, integrado por la
Dra. María Alejandra Mauricio, Juez de Garantías, el Dr. Gerardo Manganiello,
Secretario Ad Hoc y la Dra. S. Amalia Yornet, Prosecretaria, concurrieron al
Zoológico de la Provincia de Mendoza, donde
se llevó a cabo una inspección ocular.
A
fs. 112/147 corre agregada copia certificada del expediente administrativo nro.
332-D-2.015-18010, el cual tramita en la Administración de Parques y
Zoológicos.
A
fs. 150/153 se encuentra agregado informe remitido por el Méd. Vet. Gustavo
Pronotto, en aquel momento Director del Zoológico.
A
fs. 158 obra agregada acta en la que se consignó que comparecieron ante este
Tribunal el Dr. Pablo Buompadre, Presidente de AFADA, el letrado patrocinante
Dr. Santiago Rauek, el Dr. Claudio Sar Sar y el Dr. Cristian Thompson por
Fiscalía de Estado, el Dr. Alejo Guajardo de Asesoría de Gobierno, el Dr.
Gustavo Pronotto, Director del Zoológico de la Provincia de Mendoza y el Dr.
Raúl Horacio Vicchi de Coordinación de Políticas Públicas del Poder Judicial de
la Provincia de Mendoza, a efectos de llevar a cabo la audiencia programada
respecto del chimpancé Cecilia.
A
fs. 161/165 el Dr. Fernando Simon, Fiscal de Estado de la Provincia de Mendoza,
presentó propuesta de traslado de Cecilia al Zoológico de Bubalco, conforme
audiencia del día 02 de septiembre del año 2015.
A
fs. 184/210 obra agregada pericia efectuada por …
A
fs. 214/234 se encuentra agregada pericia realizada por la Médica Veterinaria
Dra. Jennifer Ibarra.
A
fs. 235/240 corre agregada pericia llevada a cabo por el Médico Veterinario Dr.
José Emilio Gassull.
A
fs. 244 se encuentra agregada acta en la que se consignó que el personal
jerárquico de este Tribunal se constituyó en el Zoológico de la Provincia de
Mendoza y constató que en el recinto contiguo a la jaula donde se encuentra
alojada Cecilia existe una obra en construcción que se habría iniciado con
dinero de particulares.
A
fs. 246/247 rola agregado informe remitido por el Ministerio de Tierras,
Ambientes y Recursos Naturales de la Provincia de Mendoza.
A
fs. 275/281 corre agregado informe de SENASA.
A
fs. 284 vta. se encuentra agregada acta en la que se consignó lo acontecido en
audiencia en los estrados de este Tercer Juzgado de Garantías a la que
asistieron el letrado patrocinante de A.F.A.D.A Dr. Santiago Rauek, el Dr.
Claudio Sar Sar y el Dr. Cristian Thompson por Fiscalía de Estado, el Dr. Alejo
Guajardo de Asesoría de Gobierno y las nuevas autoridades, la Ing. Mariana Carm
como Directora del Zoológico de la Provincia de Mendoza, la Dra. Paula Llosa,
asesora letrada, y el Sr. Humberto Mingorance, Secretario de Ambiente y
Ordenamiento Territorial, el Lic. Eduardo Sosa, Jefe de Gabinete, ante la
presencia de la titular del Tribunal y la Sra. Secretaria autorizante. En esa
audiencia las partes acordaron que la mejor opción es enviar a la chimpancé
Cecilia al Santuario de Brasil.
A
fs. 287/309 la Magister Mariana Caram, Directora del Zoológico, Adm. de Parques
y Zoológico, el Arq. Ricardo Mariotti, Administrador General y el Lic. Humberto
Mingorance, Secretario de Ambiente y Ordenamiento Territorial, señalaron que el
traslado de Cecilia al Santuario de Brasil es factible. Los trámites y
procedimientos necesarios para llevar a cabo el traslado requerirían un plazo
de entre tres a seis meses, aproximadamente.
A
fs. 310 este Tribunal otorgó a la Magister Mariana Caram, Directora del
Zoológico, Adm. de Parques y Zoológico, el Arq. Ricardo Mariotti, Administrador
General y el Lic. Humberto Mingorance, Secretario de Ambiente y Ordenamiento
Territorial el plazo máximo de seis
meses a fin de llevar a cabo los procedimientos que sean necesarios para el
traslado de la chimpancé Cecilia a Sorocaba, Brasil.
IV.- Puesta a resolver la cuestión traída a conocimiento y decisión
de este Tribunal entiendo que corresponde realizar las siguientes
consideraciones.
En primer
lugar, y atento a los planteos efectuados por el Sr. Fiscal de Estado, he de
referirme a la legitimación del presidente de A.F.A.D.A. y seguidamente a la
competencia que atañe a este Tribunal para entender en las presentes
actuaciones. Veamos:
a.- El cauce procesal elegido por los
iniciadores no sujeta al tribunal. Debo sí respetar el principio de congruencia
(art. 18 CN).
Se denunció
una situación de hecho y se solicitó que esa situación cesara.
Me
corresponde como juzgadora la calificación jurídica de la pretensión y de
aquellos hechos que han sido probados en la causa, tanto más cuanto que, como
se verá, la decisión que adoptaré no consistirá en una imputación penal, de
modo que no se afectarán los principios de “nullum crimen”, “nulla pena”, etc.
Así
procedió el juez del célebre caso “Kattan” (el caso de las “toninas overas”).
Allí
los actores habían requerido al juez que prohibiera la caza o captura de
toninas overas en nuestro mar “hasta tanto existan estudios acabados acerca del
impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar”. La acción había
sido motivada por dos autorizaciones otorgadas por el Poder Ejecutivo para
capturar 14 toninas overas.
El juez
sostuvo que “la estricta medida pedida supone una sentencia de futuro que, por
tal motivo, no resulta viable”.
Pero
agregó: “Sin embargo, por aplicación del principio “iura novit curia” considero
que puedo anular las resoluciones permisivas que son las que han provocado la
cuestión”. (Juzgado de 1ª Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N°
2, 10.05.83, “Kattan Alberto E. y otro c./Poder Ejecutivo Nacional sobre
amparo” (firme), MJ-JU-M-8640-AR/MJJ8640).
Como se
verá, entiendo que el caso planteado involucra la protección de un bien o valor
colectivo, que más adelante identificaré y considero también que, dadas las
particulares características tanto de fondo como procesales que la causa exhibe,
no sólo estoy autorizada sino obligada a emitir resolución de fondo.
La
Constitución Nacional reconoce expresamente desde 1994 una nueva categoría de
derechos: los “derechos de incidencia colectiva” (art. 43 segundo párrafo CN),
aludiendo –entre otros- al derecho al ambiente consagrado en el art. 41 CN
citado.
El derecho
al ambiente fue incorporado expresamente en el art. 41 CN con el siguiente
texto, que me permito reproducir para facilitar la lectura de la argumentación
que desarrollaré.
“Todos los
habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las
necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen
el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la
obligación de recomponer, según lo establezca la ley. Las autoridades proveerán
a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos
naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la
diversidad biológica, y a la información y educación ambientales. Corresponde a
la Nación dictar las normas que contengan los presupuestos mínimos de
protección, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquéllas alteren las jurisdicciones locales…”
El “derecho
al ambiente” es un “derecho de incidencia colectiva”.
Así
resulta, sin duda alguna, del art. 43 CN que en su segundo párrafo consagra el
denominado “amparo colectivo” en los siguientes términos: “… Podrán interponer
esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general,
el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos
fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y
formas de su organización…”
La noción
de “derecho de incidencia colectiva” o “derecho difuso” se encontraba
reconocida en nuestra Provincia aún antes de la reforma de la Constitución
Nacional de 1994.
Recuérdese
a nuestra pionera ley 5961 de 1993 sobre “preservación del ambiente”.
En su
Título IV (“De la defensa jurisdiccional del ambiente”) se regula un sistema de
acciones destinados a la defensa jurisdiccional de derechos e intereses que
hoy, con la terminología del art. 43 CN denominaríamos “de incidencia
colectiva”.
El Art.
16 que inicia el citado Título IV
dispone que la defensa jurisdiccional se otorga a “los intereses difusos y los
derechos colectivos, brindando protección a esos fines al medio ambiente, a la
conservación del equilibrio ecológico, los valores estéticos, históricos,
urbanísticos, artísticos, arquitectónicos, arqueológicos y paisajísticos” y a
“cualesquiera otros bienes que respondan en forma idéntica a necesidades
comunes de grupos humanos a fin de salvaguardar la calidad de la vida social”
(Art. 16 ley 5961).
Sigamos.
El art. 41
CN incorpora una noción amplia de “ambiente”, que incluye, junto al patrimonio
natural, los valores culturales y la calidad de la vida social.
En cuanto
al primero, téngase presente que la Chimpance Cecilia integra la fauna
silvestre de nuestro país y que, por tanto, está comprendida en el alcance de
la ley nacional 22.421 de protección de la fauna silvestre, a la que
adhirió nuestra Provincia mediante la ley 4602.
Adelantémonos
a recordar que el art. 3° de la ley 22.421 dispone que a los fines de la ley se
entiende por “fauna silvestre” a los animales “bravíos o salvajes que viven
bajo control del hombre, en cautividad o semicautividad”.
Pues, bien,
el art. 1° de la ley declara “de interés público” la protección y conservación
de la fauna silvestre.
Es oportuno
señalar que el mismo art. 1° dispone que “todos los habitantes de la Nación
tienen el deber de proteger la fauna silvestre”, norma que, como diré más
adelante, robustece el reconocimiento de legitimación procesal en acciones e
iniciativas orientadas a hacer efectiva esa protección.
Advierte
Tawil que “adhiriéndose a una concepción amplia del concepto de medio ambiente
… la cláusula constitucional ha puesto a cargo de las autoridades la obligación
de proveer tanto a la preservación del patrimonio natural como del cultural…”
(Tawil, Guido S. “La cláusula ambiental en la Constitución Nacional”, en
Estudios sobre la reforma constitucional, Cassagne, Juan Carlos (dir), Buenos
Aires, Depalma, 1995, página 21, en página 50).
Dice
Mariana Valls, refiriéndose al pasaje en el que el art. 41 CN impone a las
autoridades el deber de proveer a la protección del patrimonio natural y
cultural que “adhiriendo a una concepción amplia del ambiente, habilita al
Estado a regular en materia de … b) lugares históricos y culturales, zoológicos
y jardines botánicos, entre otras” (Valls, Mariana, Derecho Ambiental, Ciudad
Argentina, 1999, pág. 40)
La noción
amplia de ambiente se confirma en la ley N° 25.675, conocida como Ley General
del Ambiente (la publicación en el Boletín Oficial la tituló como “Ley de
Política Ambiental Nacional”) que es una de las “normas de presupuestos mínimos
de protección” que el Art. 41 CN consagró como nueva especie normativa
(“corresponde a la Nación dictar las normas conteniendo los presupuestos
mínimos de protección, y a las provincias las necesarias para
complementarlas…”).
El art. 2
de la ley 25.675 fija entre los objetivos de la “política ambiental nacional”
los siguientes: “… a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y
mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como
culturales…; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de
las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria”
Dice el
Art. 27 de la ley 25.675: El presente capítulo establece las normas que regirán
los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión,
causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño
ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el
ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores
colectivos. “
El art. 31
de la ley 25.675 dispone que los actores de un daño ambiental colectivo son
responsables “frente a la sociedad”, mientras que el art. 32 de la misma ley,
otorga amplias facultades al juez que interviene en el proceso por daño
ambiental colectivo “a fin de proteger efectivamente el interés general”.
Por tanto,
el derecho a la preservación del patrimonio natural y cultural y el derecho a
la calidad de vida forman parte del “derecho al ambiente” (Art. 41 CN),
constituyen “derechos de incidencia colectiva” y están esencialmente conectados
con el interés general de la sociedad.
Bustamante
Alsina ha dicho que el art. 41 CN “incorpora a la Constitución Nacional los dos
postulados universalmente reconocidos, como la calidad de vida… y el
“desarrollo sustentable” (Bustamante Alsina, Jorge, Derecho Ambiental.
Fundamentación y Normativa. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, pág. 64).
El mismo
autor recuerda que la noción de calidad de vida “expresa la voluntad de una
búsqueda de calidad más allá de lo cuantitativo, que es el nivel de vida. Es
decir que el medio ambiente concierne no solamente a la Naturaleza sino también
al hombre en sus relaciones sociales…”
Por su
parte, Lorenzetti señala: “Uno de los valores más importantes que se introducen
en las legislaciones es el referido a la calidad de vida. El inciso b) del art.
2 de la ley 25.675 establece como objetivo “promover el mejoramiento de la
calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria”.
(Lorenzetti, Ricardo L. “Teoría del Derecho Ambiental”, 1ª. Ed. Buenos Aires,
La Ley, 2008, pág. 59).
En una
pionera sentencia mendocina anterior a la reforma de la Constitución Nacional
de 1994 se dijo que la tutela del medio ambiente “coincide con la protección
del equilibrio psicofísico del hombre…” (Juzgado de Primera Instancia en
lo Civil, Comercial y Minas N° 4, 02.10.86, “Morales Víctor H. y otro c.
Provincia de Mendoza”, ED 123-537, en pág. 543).
En el caso,
el juez declaró nulo el decreto provincial que había levantado la veda de pesca
y caza deportivas en la reserva faunística de la laguna Llancanelo.
Dijo el
juez que “el decreto impugnado… ordena el levantamiento de la veda… sin el
previo e indispensable estudio acerca del impacto ambiental… Tal medida nos
coloca… frente a la posibilidad cierta de la degradación del entorno y del
empobrecimiento de los recursos naturales. Esto compromete consecuentemente en
forma directa la calidad de vida de los habitantes” (considerando 4°, ED
123-537, en pág.542).
Vigente ya
la reforma de 1994 se resolvió que la calidad de vida es un postulado incluido
en la tutela del art. 41 CN (cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
Sala H, 01.10.99, “Subterráneos de Buenos Aires S.E. c/Propietario de la Estación
de servicio Shell calle Lima entre Estados Unidos e Independencia” (J.A.
1999-IV, pág.308, en pág. 315).
El goce
y disfrute de un parque fue considerado como un elemento integrante del valor
“calidad de vida”, amparado por el art. 41 CN (Supremo Tribunal de Justicia
de Entre Ríos, Sala 1 en lo Penal, 23.06.95, “Moro Carlos Emilio y otros c.
Municipalidad de Paraná” E.D. 167-69).
La Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires protegió el “derecho al paisaje” de la
comunidad de Cariló.
La acción que
acogió alegaba que la Municipalidad hacía caso omiso de la ley que había
declarado de interés provincial ese paisaje, pues continuaba aplicando
ordenanzas que en la práctica autorizaban acciones tales como la extracción de
arena de médanos, la modificación de niveles originarios de calles, la
destrucción de árboles añosos, etc.
El tribunal
ordenó a la Municipalidad que dictara una ordenanza que diera efectiva
protección al paisaje de la localidad, reglamentando adecuadamente la ley
provincial. (SCBA, 29.05.02, “Sociedad de Fomento de Cariló c. Municipalidad de
Pinamar” La Ley Buenos Aires -2002- página 923).
La
privación del goce estético proporcionado por un grupo escultórico tradicional
erigido en la vía pública de la ciudad de Tandil, destruido por la embestida de
un colectivo, fue resarcida a título de “daño moral colectivo” sufrido por los
habitantes de esa ciudad (Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, 22.10.96,
“Municipalidad de Tandil c./Transportes Automotores La Estrella y otro s/daños
y perjuicios”, Microiuris MJ-JU-E-12493-AR/EDJ 12493)
La Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires dispuso que la lesión del
patrimonio arquitectónico y cultural de los habitantes de la Ciudad de La Plata
“afectaría el interés público, implicado en la tutela constitucional del
ambiente” (SCBA, 24.05.11, causa
I.71-446 “Fundación Biósfera y otros c./Municipalidad de La Plata s/ inconst.
ord. N° 10.703” Microiuris MJ-JU-M-65229-AR
| MJJ65229
| MJJ65229).
Es
interesante anotar que ya en aquel hito jurisprudencial que significó la
sentencia de “Kattan”, a la que arriba me referí, el juez agudamente señaló que
el Estado demandado en el amparo, al argumentar asimilando la captura de las
toninas con lo que sucede con “vacunos, ovinos, porcinos, etc.” y con la pesca
comercial de otras especies, “ha confundido el concepto de recurso natural con
el de recurso cultural” (fallo citado, considerando III).
Es
decir que el juez percibió que en la tutela de la especie tonina overa no sólo
estaba involucrada la protección de la fauna (el fallo contiene extensas
consideraciones sobre la ley 22.421) sino que estaba en juego la dimensión
“cultural”.
Ahora bien,
¿cuál es en nuestro caso el bien o valor colectivo, comprendido en el amplio
objeto del derecho al ambiente y cuál es el “interés general” que el juez está
llamado a proteger de manera efectiva (Arg. Art. 32 ley 25.675)?
Entiendo
que en el caso que me ocupa se trata del bien y valor colectivo encarnado en el
bienestar de Cecilia, integrante de la “comunidad” de individuos de nuestro
zoológico.
Ello porque
Cecilia tanto pertenece al patrimonio natural (ley 22.421) como, en
la medida de su relación con la comunidad de humanos, integra –en mi opinión- el patrimonio cultural de
la comunidad.
Por una y
otra razón su bienestar atañe al resguardo de un patrimonio colectivo.
Asimismo,
integra la calidad de vida de la comunidad, hace a su equilibrio psicofísico
(fallo “Morales, Víctor H. citado) que ese patrimonio sea protegido o, lo que
es lo mismo, que Cecilia goce de bienestar.
Adelanto
que decidiré conforme lo propuesto por el Gobierno de la Provincia, esto es,
en el sentido de trasladar a Cecilia a un destino mejor, fuera de nuestro país.
No
encuentro que esa decisión sea contradictoria con la protección del patrimonio
natural y cultural y de la calidad de vida de nuestra comunidad.
Se ha
probado que hoy nuestra comunidad no puede proveer a Cecilia el bienestar
que tanto la parte iniciadora como el Gobierno de la Provincia se han manifestado
interesados en proteger.
En esas
particulares circunstancias, el traslado más allá de nuestra frontera aparece como el medio
idóneo para que quien hoy integra “nuestro” patrimonio pueda proseguir su vida
en mejores condiciones.
El lazo espiritual que
vincula a una comunidad con los elementos de su patrimonio no depende de la proximidad
física sino de la intensidad con la que la relación sea vivida y
fortalecida a lo largo del tiempo, con independencia de la condición
dominial del elemento o de la jurisdicción a la que él quede sometido.
Así pues, Cecilia
podrá seguir siendo integrante de “nuestro” patrimonio ambiental si nosotros,
como colectividad, así nos lo proponemos.
En cuanto a
nuestra calidad de vida, estoy
convencida de que si la comunidad es debidamente informada y educada (art. 41
CN: “las autoridades proveerán a la… información y educación ambientales”)
acerca de las circunstancias que llevan a la solución que adoptaré,
experimentará la satisfacción de saber que actuando colectivamente como
sociedad hemos podido darle a Cecilia la vida que merece.
La situación actual de Cecilia
nos conmueve.
Si atendemos a su bienestar no
será Cecilia quien estará en deuda con nosotros sino nosotros quienes deberemos
agradecerle la oportunidad de crecer como colectividad y de sentirnos un poco
más humanos.
Ahora,
dedicaré la atención al tema de la legitimación.
El
iniciador del proceso invocó la representación de una asociación. El Sr. Fiscal
de Estado la objetó.
La
amplitud con la que cabe reconocer legitimación activa en este tipo de causas
hace que no quepa desconocerla al iniciador, con independencia de su invocada
condición representativa.
La legitimación debe serle
reconocida en virtud de la aplicación directa o analógica, según el caso, de
variadas normas de fondo y procesales, según se verá.
El actor es
“afectado” en el sentido del art. 43 CN.
Está
legitimado por el art. 1° de la ley 22.421 de protección de la fauna, a la que
adhirió nuestra Provincia mediante la ley 4602 (conforme fallos “Kattan” y
“Morales” citados).
Es “afectado”
en el sentido del art. 30 de la ley 25.675 de Política Ambiental Nacional.
El mismo
art. 30 habilita a “toda persona” a “solicitar, mediante acción de
amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo”.
El art.
1712 del Código Civil y Comercial legitima a toda persona que “acredite un
interés razonable” a “reclamar” mediante la acción consagrada en el art. 1711
en procura de impedir la “continuación” de un daño.
El
Art. 10 del Código Procesal Penal de nuestra provincia otorga legitimación como
“querellante particular” a “cualquier persona” en relación con delitos que
lesionan “intereses difusos.”
b.-
Analizada la legitimación activa, pasaré ahora a señalar los fundamentos de la
actuación a la que me siento convocada.
El Dr. Pablo Nicolás
Buompadre, Presidente de la Asociación de Funcionarios y Abogados por los
Derechos de los Animales, con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek,
peticionan por intermedio de una acción de habeas corpus el recupero de
libertad de la Chimpancé de nombre “Cecilia” en razón de que ésta habría sido
arbitraria e ilegalmente privada de su libertad ambulatoria. En consecuencia,
solicitan el inmediato traslado y reubicación de la chimpancé en el Santuario
de Chimpancés de Sorocaba, Brasil.
Ahora bien, en el
afán de formular una resolución jurisdiccional acorde a la pretensión que se
pretende satisfacer, estimo que, previo a todo, deviene imperioso vislumbrar
si la vía impetrada, esto es, la interposición de la acción de Habeas Corpus,
art. 43 de la Constitución Nacional, arts. 17, 19, 21 y cc de la Constitución
Provincial de Mendoza, art. 440 y ss del Código Procesal Penal de Mendoza y Ley
Nacional 23.098, resulta acorde en orden al tratamiento y consecución de los
fines esgrimidos.
La doctrina, citando al
constitucionalista Bidart Campos, tiene dicho que la acción de habeas corpus es
una garantía urgente y “suprema mediante la cual el particular afectado, o aun
otra persona por él, acude a la autoridad judicial demandando la recuperación
de la libertad; si la detención no ha emanado de una autoridad competente, o no
se ha guardado la debida forma, o carece de causa legal”. (FALCON, Enrique M.;
“TRATADO DE DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. TOMO II”, Ed. Rubinzal- Culzoni,
Santa Fe, 2010, pág. 531). El habeas corpus es el mecanismo constitucional
idóneo para proteger la libertad ambulatoria.
Esta garantía se encuentra
prevista en el art. 18 de la Constitucional Nacional en cuanto prevé que “Nadie
puede ser…arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente” y
en el art. 43, después de la reforma del año 1994, en tanto expresa “Cuando el
derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física,
o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o
en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser
interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de
inmediato, aun durante la vigencia del estadio de sitio”. Asimismo, la
Constitución de la Provincia de Mendoza establece en su artículo 21 que: “Toda
persona detenida podrá pedir por sí, u otra en su nombre, que se la haga
comparecer ante el juez más inmediato, y expedido que sea el auto por autoridad
competente, no podrá ser detenida contra su voluntad, si pasadas las
veinticuatro horas no se le hubiese notificado por juez igualmente competente,
la causa de su detención. Todo juez, aunque lo sea de un tribunal colegiado, a
quien se le hiciera esta petición, o se le reclamase la garantía del art. 19,
deberá proceder con el término de veinticuatro horas, contadas desde su
presentación, con cargo auténtico, bajo multa de mil pesos nacionales. Proveída
la petición, el funcionario que retuviese al detenido o dejase de cumplir
dentro del término señalado por el juez, el requerimiento de éste, incurrirá en
la misma multa, sin perjuicio de hacerse efectivo el auto”.
El
artículo 440 del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza prevé que: “Toda persona detenida o incomunicada en
violación de los artículos 17, 19, 21 y correlativos de la Constitución de
Mendoza, o que considere inminente su detención arbitraria podrá interponer
hábeas corpus para obtener que cese la restricción o la amenaza.
Igual derecho tendrá cualquier otra
persona para demandar por el afectado, sin necesidad de mandato.
Cuando el hábeas corpus tuviere como
fundamento el reagravamiento de las condiciones de prisión impuesta por el
órgano judicial competente, se procederá de conformidad con la Ley Nacional N°
23.098…”.
Néstor
Pedro Sagués, al estudiar la temática de los derechos constitucionales
protegidos por el Hábeas Corpus, expresa
que existen dos posturas, a saber: “TESIS
RESTRICTIVA. Una caracterizada y tradicional doctrina argentina sostiene que la
ley fundamental, al permitir la acción de hábeas corpus, solamente la programa
para la protección de la libertad física o corporal, el ius movendi et
ambulandi del derecho romano, o power of locomotion del derecho anglosajón…
TESIS AMPLIA. Pero hay que señalar, no obstante, que ciertos sectores de la
doctrina y la jurisprudencia (seguidos también en el derecho público provincial
por varias normas), auspiciaron la proyección del hábeas corpus para garantizar
todos los derechos constitucionales de libertad… LEY 23.098. Esta norma vino a
modificar en parte el régimen patrocinado por la ley 16.986 de amparo, puesto
que si bien en el inc. 1 de su art. 3° habilitó el hábeas corpus para subsanar
toda limitación o amenaza actual de la libertad…, también lo programó para
reparar la agravación ilegítima de la forma y condiciones en que se cumple la
privación de la libertad… REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1.994. El nuevo art. 43 de
la Const. Nacional entiende que el derecho tutelado es la libertad física,
aunque siguiendo también los moldes de la ley 23.098, atiende los casos de
agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de una detención…” (SAGÜÉS, Néstor, DERECHO PROCESAL
CONSTITUCIONAL. HÁBEAS CORPUS. Ley 23.098 Comentada y concordada con la
Constitución Nacional y Normas Provinciales. 3° Edición Actualizada y Ampliada.
Editorial Astrea de Alfredo y Ricado Depalma. Buenos Aires. Año 1.998. Páginas
135/138).
Completando
el criterio adoptado, el doctrinario agrega: “Las notas de sumariedad y urgencia que matizan el hábeas corpus no son
legalmente incompatibles con la consideración y el análisis de todos los
elementos de juicio necesarios para atender su objeto, y sentenciar. Tal
doctrina emerge también de la Corte Suprema, al puntualizar que dentro del
hábeas corpus deben ventilarse todos los hechos y todas las causas,
cualesquiera sean, que le sirvan de fundamento… En definitiva, concluye la
Corte, interpuesto un hábeas corpus se debe determinar la existencia o no de un
acto u omisión que afecte, sin derecho, a la libertad personal; lo que implica
realizar los trámites judiciales razonablemente aconsejables con aquella
finalidad” (Obra citada, página 344/345).-
Así
las cosas, tenemos que para atender al objeto principal de la acción de Habeas
Corpus, esto es, la libertad corporal y libertad ambulatoria, se elevan como
características fundamentales del instituto en cuestión la sumariedad, que
tiende a que en el procedimiento no se ventilen cuestiones de incidencia
previa, y la urgencia, la que se traduce en el procedimiento previsto para la
acción de habeas corpus.
Específicamente,
el objeto del habeas corpus consiste en la protección de la libertad corporal
ilegalmente restringida así como también la corrección en las formas o
condiciones en que se cumplen las detenciones de una persona, ello conforme
surge de la normativa señalada en los párrafos que anteceden. El habeas corpus
está destinado a considerar la violación de un derecho o garantía sobre la
libertad física de una persona por el acto de una autoridad que ha excedido el
marco de su competencia o ha ido más allá de la razonabilidad que sus actos
deben tener.
La
denuncia de hábeas corpus podrá ser interpuesta por la persona que afirme
encontrarse ilegítimamente detenida o que se hayan agravado sus condiciones de
detención o por cualquier persona a su favor, esto es, parientes, amigos o
cualquier tercero
El
Dr. Buompadre señala que la chimpancé Cecilia se encuentra detenida arbitraria
e ilegalmente en el zoológico de Mendoza dado que no existió orden de autoridad
competente que disponga esa detención.
Disiento
de la afirmación del letrado presentante. Es una obligación de los
operadores jurídicos ubicar los actos jurídicos y administrativos llevados a
cabo por las autoridades del Estado Provincial en el momento histórico en que
se sucedieron. Ello sin emitir un juicio de valor moral o reproche sobre
aquellos actos.
El
Zoológico de la Provincia de Mendoza fue creado el 18 de mayo de 1903 mediante
la promulgación de la Ley nro. 30 del año 1897. Es decir, las autoridades de
hace más de un siglo atrás previeron la incorporación de distintas especies de
animales en los recintos y jaulas del zoológico provincial. Así las cosas,
fueron reunidas especies de osos, tigres, monos, chimpancés, aves, elefantes,
etc., en las instalaciones del zoo.
Sin
embargo, no podemos soslayar que, como regla de experiencia innegable, las sociedades evolucionan tanto
en sus conductas morales, pensamientos y valores como así también en sus
legislaciones. Hace más de un siglo atrás muchos de los derechos
individuales que hoy en día se encuentran expresamente reconocidos por las
constituciones de los distintos países y por los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos eran ignorados y, en algunos casos incluso, inadvertidos por
la sociedad o, peor aún, denostados como los derechos concernientes a la
perspectiva de género.
En
la actualidad podemos ver cómo se ha tomado conciencia de situaciones y
realidades que, aunque suceden desde hace un tiempo inmemorable, antes no eran
conocidas ni reconocidas por los actores sociales. Tal sería el caso de la violencia de género, del matrimonio
igualitario, del derecho igualitario del sufragio, etc. Idéntica situación sucede
con la conciencia sobre
los derechos de los animales.
No
puede catalogarse de ilegítimo el acto jurídico llevado a cabo por las
autoridades de 1897 en la creación del zoológico provincial toda vez que ese
acto así como la incorporación de la chimpancé Cecilia se realizó en el marco
de la legislación vigente y con un criterio propio de la época respecto de la
exhibición de animales de distintas especies.
Expuestos
sucintamente los principios inspiradores de la acción de Habeas Corpus debemos
resolver si la vía intentada por la parte actora resulta correcta.
Se trata de una cuestión, como casi
siempre sucede, de una textura de elementos normativos que conjugados permiten
arribar a una definición.
Vemos que el Art. 5º del Código Procesal
Penal dispone:
“Art. 5. Solución del conflicto. Los
tribunales deberán resolver el conflicto surgido a consecuencia del hecho,
de conformidad con los principios contenidos en las leyes, en procura
de contribuir a restaurar la armonía social entre sus protagonistas.”
En causas en las que está en juego el
derecho colectivo a la preservación del patrimonio natural y cultural el juez
actúa para “proteger efectivamente el interés general” (arg. art. 32 de la ley
25.675).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación
en el conocido caso “Mendoza” (contaminación del río Matanza-Riachuelo) dijo
respecto de la consagración expresa del derecho al medio ambiente en el art. 41 CN que “el
reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano,
así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de
recomponer el daño ambiental no configuran una mera expresión de buenos y
deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su
eficacia a una potestad discrecional de los poderes públicos, federales o
provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994
de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente…”
(CSN, 20.06.06, “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/Estado Nacional y otros
s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río
Matanza-Riachuelo”, Fallos: 331:1622).
En el mismo precedente la Corte dijo que
“La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la
población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y
transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces
deben actuar para hacer efectivos estos mandatos constitucionales”
(considerando 18).
Dijo también que en la tutela del bien
colectivo ambiental “tiene una prioridad absoluta la prevención del daño
futuro” y señaló la relevancia de esa concepción para la solución del caso,
en el que se alegaba que se trataba de “actos continuados”.
(considerando 18 citado, primer párrafo).
En nuestro caso, la situación de hecho denunciada hace
imperativo el dictado de una resolución judicial que proteja el valor colectivo
en juego.
La actividad
que deteriora o daña el núcleo de valores y bienes colectivos comprendido en la
amplia noción de ambiente debe cesar cuanto antes.
La Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires dijo que la prevención en el terreno ambiental tiene una
importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la
agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera
consumación un deterioro cierto e irreversible, de tal modo que permitir su
avance y prosecución importa una degradación perceptible de la calidad de
vida de los seres humanos, por lo que su cesación se revela como una
medida impostergable (SCBA, 19.05.98, “Almada, Hugo N. c. Copetro S.A.”, JA
1999-I-pág.259, voto del Dr. Pettigiani, punto 6).
No es posible, por tanto, postergar o
negar una decisión de fondo que resuelva el conflicto y contribuya a restaurar
la armonía social entre sus protagonistas (art. 5 CPP citado).
c.- Para responder sobre la procedencia o no de la vía pretendida
por la actora, previamente es necesario tratar el gran interrogante y el escollo
insoslayable por el que ha de transitar la presente resolución: ¿Son los grandes simios
–orangutanes, bonobos, gorilas y chimpancés- sujetos de derechos no humanos?
Al
ingresar en el análisis del punto en cuestión resulta imprescindible referirse
a la legislación civil actual. El art. 227 reza: “Son
cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de
las que sean accesorias a los inmuebles.”. El precepto reseñado engloba,
conforme lo señala la doctrina, tres categorías distintas: Las que pueden
desplazarse por sí mismas pueden ser animales, que se denominan semovientes; o
cosas inanimadas que tiene incorporados mecanismos de propulsión para ser
accionados por el hombres o por máquinas, como los automóviles, que se denominas
locomóviles. (RIVERA, Julio César; MEDINA, Graciela; “CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
DE LA NACIÓN. COMENTADO. TOMO I”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2014, pág. 505)
La regla tradicional de consideración de los animales
como cosa mueble, en tanto puedan desplazarse por sí mismas, se mantiene en el
nuevo art. 227 del C.C.C. citado. Sin embargo, a poco de introducirse en el
estudio de la clasificación de las cosas muebles, se observa que la doctrina
nada dice sobre la discusión que aquí nos ocupa, dando por hecho que tanto el
Estado como los particulares pueden tener bajo su dominio- propiedad a los
animales dada su condición de cosas- semovientes.
El Código Civil y Comercial recientemente sancionado
incorporó en el art. 240
los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y
estableció “El ejercicio de los derechos
individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1° y 2° debe ser
compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las
normas de derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés
público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los
ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores
culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial.”.
Esta norma guarda estricta relación y coherencia con la Ley General de Ambiente
N° 25675 del año 2002.
El artículo relativiza
el ejercicio de los derechos individuales en función de la protección de los
derechos de incidencia colectiva, que son aquellos que garantizan a la
humanidad una vida digna y sustentable a futuro.
De
este modo, no escapa a quien suscribe que desde hace más de una década nuestra sociedad ha
comenzado un proceso lento de concientización y aprendizaje sobre la incidencia
que tiene el uso desmedido e ilegítimo de los bienes que componen el patrimonio
de las personas privadas o públicas por lo que de antaño se viene imponiendo
fuertemente la idea de protección y preservación del ambiente.
No obstante el avance, poco se ha
preguntado el hombre qué sucede con los animales dentro del escenario
natural en el que discurre la sociedad de los hombres. Menos aún, los
operadores jurídicos se han cuestionado, ya acercándonos al tema que nos ocupa: ¿Son los animales sujetos de derechos?
Para Llambías no resulta necesaria la definición de lo
que es la persona humana dado que si “hay algo que no requiere definición…es el
propio ser humano”. (RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela, Op. Citada, pág. 114). Sin embargo, disiento
del prestigioso autor en tanto la categoría de persona debe
necesariamente ser definida toda vez que en el ámbito del derecho se identifica
el concepto de persona con el
concepto de sujeto de derecho. Dada esta premisa, se sigue que ¿Solo el ser humano puede ser considerado como persona en tanto sujeto
de derecho? ¿El hombre es el único que posee capacidad de derecho?
Siguiendo a los grandes pensadores de la filosofía
como Aristóteles, se ha dicho que el ser humano se diferencia de los animales
porque tiene la
capacidad de relacionarse políticamente, es decir, crear sociedades y organizar
la vida en ciudades. Es decir, hombres y animales seríamos todos de la misma
especie, diferenciándonos los primeros por nuestra capacidad política.
Clasificar a los animales como cosas no resulta un criterio acertado. La naturaleza intrínseca de las cosas es ser un
objeto inanimado por contraposición a un ser
viviente. La legislación civil sub-clasifica a los animales como
semovientes otorgándoles la “única” y “destacada” característica de que esa “cosa”
(semoviente) se mueve por sí misma.
Ahora
bien, es una regla de la sana crítica
racional que los animales son seres sintientes en tanto les
comprenden las emociones básicas. Los expertos en la materia
coinciden de forma unánime en la proximidad genética que tienen los chimpancés
con los seres humanos y agregan que estos tienen capacidad de razonar, son
inteligentes, tienen conciencia de sí mismos, diversidad de culturas,
expresiones de juegos mentales, manifestaciones de duelo, uso y fabricación de
herramientas para acceder a los alimentos o resolver problemas sencillos de la
vida cotidiana, capacidad de abstracción, habilidad para manejar símbolos en la
comunicación, conciencia para expresar emociones tales como la alegría, frustraciones,
deseos o engaños, organización planificada para batallas intra-específica y
emboscada de caza, poseen habilidades metacognitivas; poseen estatus moral,
psíquico y físico; poseen cultura propia, poseen sentimientos de afecto (se
acarician y se acicalan), son capaces de engañar, usan símbolos para el
lenguaje humano y utilizan herramientas. (Ver fs. 200/209, 214/234, 235/240)
Resulta
innegable que los grandes simios, entre los que se
encuentra el chimpancé, son seres
sintientes por ello son sujetos de derechos no humanos. Tal categorización en nada
desnaturaliza el concepto esgrimido por la doctrina. El chimpancé no
es una cosa, no es un objeto del cual se puede disponer como se dispone de un
automóvil o un inmueble. Los grandes
simios son sujetos de derecho con capacidad de derecho e incapaces de hecho, en tanto, se encuentra ampliamente
corroborado según la prueba producida en el presente caso, que los chimpancés
alcanzan la capacidad intelectiva de un niño de 4 años.
Los grandes simios son sujetos de
derechos y son titulares de aquellos que son inherentes a la calidad de ser sintiente. Esta afirmación pareciera estar
en contraposición con el derecho
positivo vigente. Pero solo es una apariencia que se exterioriza en algunos
sectores doctrinarios que no advierten la clara incoherencia de nuestro
ordenamiento jurídico que por un lado sostiene que los animales son cosas para
luego protegerlos contra el maltrato animal, legislando para ello incluso en el
campo penal. Legislar sobre el maltrato animal implica la fuerte presunción de
que los animales “sienten” ese maltrato y de que ese sufrimiento debe ser
evitado, y en caso de producido debe ser castigado por la ley penal.
La
doctrina nos ilustra respecto a las dos líneas teóricas que justifican el
reconocimiento de los derechos de los
animales: “En primer término se presentan las tesis de corte
utilitarista que encuentran su primera formulación en el pensamiento
de Bentham, quien postula
como sujeto moral a todo aquel capaz de sentir placer o dolor, y ante la
afirmativa eleva a sujetos de derechos a todos aquellos que cumplan esta
condición, comprendidos entre ellos los individuos del reino animal. En la
misma línea, Salt por su
parte aboga a favor del reconocimiento de los derechos de las razas animales
inferiores. Este desarrollo teórico culmina con la obra de Peter Singer quien
define el sufrimiento como característica vital a partir de la cual debe
atribuirse la condición de sujeto de derecho. Propone un criterio “antiespecista”, solicitando un tratamiento igualitario
entre todos los sujetos de derecho independientemente de su especie…La segunda
vertiente teórica es la que podemos denominar ecología profunda
y da fundamento al trabajo de Zaffaroni citado en el fallo de la C.F.C.P. Parte
de la base de la hipótesis Gaia del Teólogo Leonardo Boff según el cual “La
tierra es un organismo vivo, es la Pachamama de nuestros indígenas, la Gaía de
los cosmólogos contemporáneos. En una perspectiva evolucionaria, nosotros,
seres humanos, nacidos del humus, somos una única realidad compleja. Entre los
seres vivos e inertes, entre la atmósfera, los océanos, las montañas, la
superficie terrestre, la biósfera y la antropósfera, rigen interrelaciones. No
hay adición de todas esas partes, sino organicidad entre ellas. Esta naturaleza
o Pachamama como organismo vivo es para esta teoría titular de derecho y
consecuentemente persona…”(MUÑIZ, Carlos M., “Los animales ante la Ley. De
Objetos y Sujetos”, Ed. La Ley, AR/DOC/594/2016)
El
autor citado critica ambas posturas por los vacíos legales que ambas producen.
No obstante, considero que los
vacíos legales no resultan fundamento razonable y suficiente para no dar el
puntapié inicial a la controversia de si los animales deben ser considerados
cosas o sujetos de derechos. No es una declaración dogmática y
sobreabundante declarar a los grandes simios como sujeto no humano titular de
derechos dado que la ley de fondo civil y comercial los declara expresamente
cosas. No basta con la protección contra el maltrato animal y
preservación de ellos. La
desidia humana en la omisión del estudio y profundización sobre la calidad (o
no) de sujeto de derecho no humano de los grandes simios conforma un
comportamiento contrario al concepto de dignidad humana, dado que el hombre
debe atender a su preservación en la posteridad, la que depende primordialmente
del ecosistema que la rodea. Y en él, claramente, están los grandes
simios, con quienes compartimos entre el 94 y el 99% de ADN y quienes poseen
características análogas al ser humano.
La
dignidad humana es producto de una
construcción y no algo impuesto y ello en base a la capacidad del hombre de ser
racional.
Tan así es que, por ejemplo, hasta no hace muchos años atrás la homosexualidad
era considerada una desviación en el orden sexual, discusión que actualmente se
encuentra ampliamente superada.
Cabe
señalar que en el delito de maltrato
animal regulado por la Ley nro. 14.346 el bien jurídico protegido es el
derecho del animal a no ser objeto de la crueldad humana. La interpretación del
fin perseguido por el legislador implica que el animal no es una cosa, no es un
semoviente sino un ser vivo sintiente. La conclusión entonces, no es otra que los animales son sujetos de
derecho, que poseen derechos fundamentales que no deben ser vulnerados, por
cuanto detentan habilidades metacognitivas y emociones señaladas en los
párrafos que anteceden.
La
construcción moral y ética del hombre y su dignidad se encuentran en permanente
evolución. El reconocimiento del hombre como [individuo
socializado, con aptitud de aprendizaje, lo ha llevado a entender que la naturaleza debe ser protegida
y los animales no deben ser maltratados, sin perjuicio de que esa
evolución- aprendizaje venga determinada por la encrucijada ambiental en
la que se ha visto envuelto en las últimas décadas.
Al
respecto el Dr. Pedro David, en comentario al fallo dictado por la Cámara
Federal de Casación Penal de la República Argentina, Sala II, expresó
“Pues bien, nunca el hombre se ha encontrado hasta aquí con una encrucijada histórica,
donde su forma de vida en las sociedades más avanzadas económica y
tecnológicamente está destruyendo el planeta, y con ello pone en riesgo su
propia vida y las aguas, el clima, y la supervivencia
de las especies. Por ese motivo, hoy, a través de valores de solidaridad
y cuidados con la creación, ellos son extendidos, de manera imperativa,
legislativa y judicialmente, desde el plano internacional y en muchos países, a
la mejor protección jurídica de aquellas especies como los orangutanes y bonobos, y delfines,
y otras especies protegidas a las que hay que cuidar efectivamente
desde las garantías de derechos propias de las personas. No en su totalidad de
protección, sino en el modo y forma más
efectivos de su propio cuidado y supervivencia. No se trata de eludir
parches de protección circunstancial que den la apariencia de protección frente
a la dilapidación del planeta que las legislaciones nacionales aún toleran,
cuando no la fomentan…” (DAVID, Pedro, “NOTA SOBRE EL CASO DE SANDRA, SUJETO DE
DERECHO NO HUMANO”, Revista El Derecho Penal, El Derecho, ISSN 1667-1805)
Por
ello, en la presente no se intenta igualar a los seres sintientes –animales-
a los seres humanos como así tampoco se intenta elevar a la categoría de
personas a todos los animales o flora y fauna existente, sino reconocer y
afirmar que los primates
son personas en tanto sujetos de derechos no humanos y que ellos poseen un
catálogo de derechos fundamentales que debe ser objeto de estudio y enumeración
por los órganos estatales que correspondan, tarea que excede el ámbito
jurisdiccional.
Los animales deben estar munidos de
derechos fundamentales y una
legislación acorde con esos derechos fundamentales que ampare la particular
situación en la que se encuentran, de acuerdo con el grado evolutivo que la
ciencia ha determinado que pueden alcanzar. No se trata aquí de otorgarles
los derechos que poseen los seres humanos sino de aceptar y entender de una
buena vez que estos entes son seres vivos sintientes, que son sujetos de
derechos y que les asiste, entre otros, el derecho fundamental a nacer, a vivir,
a crecer y morir en el medio que les es propio según su especie. No son los animales ni los grandes simios objeto de exposición como
una obra de arte creada por el hombre.
No
podemos soslayar que un gran sector doctrinario se alza en contra del
reconocimiento de los animales como sujetos de derecho resultando que, para
algunos, no se explica cómo sería posible que aquéllos ejerzan sus derechos, en
tanto que, para otros, los genes humanos serían aquéllos que determinarían la
calidad de sujeto de derecho (especismo excluyente).
Entiendo
que el primero de los argumentos
debe ser rechazado toda vez que la
incapacidad de derecho no excluye en la actualidad a aquellos seres humanos que
carecen de la capacidad del lenguaje. Tal es el caso del sordomudo, quien
no posee la capacidad del lenguaje sonoro y, no obstante, se comunica mediante
el lenguaje de señas. Asimismo, podemos incluir dentro de los incapaces de
derecho que son seres humanos a los oligofrénicos o dementes. No obstante que
una conducta no le puede ser imputada a un ser humano no implica por ello
desconocerle su condición de persona, tal es el caso de los recién nacidos.
Los derechos de los incapaces los ejercen sus representantes
legales, que en el caso de los animales bien podrían ser representados por ONG,
por alguno organismo del Estado o por cualquier persona invocando intereses
colectivos y/o difusos.
En
cuanto a la segunda postura,
especismo excluyente, considero que los estudios científicos ponen en tela de
juicio este argumento en tanto los genes humanos y los genes de los grandes
simios son compartidos entre el 94 y el 96%, permitiendo de este modo
cuestionarse fuertemente si nuestros genes resultan excluyentes y exclusivos.
El
maestro civilista Guillermo Borda
señala “…En otras palabras la persona no es un producto del derecho, no nace
por obra y gracia del Estado; es el “hombre de carne y hueso, el que nace,
sufre y muere –sobre todo muere- el que come y
bebe y juega y duerme y piensa y quiere”. Aun en las “personas
jurídicas” el destinatario último y verdadero de los derechos y obligaciones es
siempre el hombre porque el derecho no se da sino entre hombres. Por eso es que
el derecho, que no crea esas personas, tampoco podría desconocerlas ni menos
aún crear arbitrariamente otras que no fueran el hombre o las entidades en que
él desenvuelve sus actividades y sus derechos. No podría, por ejemplo,
reconocer el carácter de personas a animales o cosas inanimadas” (BORDA,
Guillermo A., “TRATADO DE DERECHO CIVIL. PARTE GENERAL”, Tomo I, Ed. La Ley,
Buenos Aires, 2008, pág. 243)
Adhiero
a la afirmación expuesta por el autor citado ut supra en tanto señala que la
persona –en tanto ser humano- no
nace por obra y gracia del derecho o porque el Estado así lo decida. El ser
humano es persona, sujeto de derecho, dado que es de carne y hueso, nace, sufre
y muere, bebe y juega y duerme y piensa y quiere.
La mayoría de los animales y, concretamente,
los grandes simios son también de
carne hueso, nacen, sufren, beben, juegan, duermen, tienen capacidad de
abstracción, quieren, son gregarios, etc. Así, la categoría de sujeto como centro de imputación de
normas ( o “sujeto de derecho”) no comprendería únicamente al ser humano sino
también a los grandes simios –orangutanes, gorilas, bonobos y chimpancés.
Insisto,
no se trata entonces de adjudicarles a los grandes simios los derechos
enumerados en la ley civil y comercial. Tampoco es función de este órgano de
control crear un catálogo de derechos de
los grandes simios. Se trata de enmarcar a estos en la categoría de sujetos de derechos no humanos
donde realmente pertenecen.
Edgardo I. Saux comentando el ya citado
fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal, citando a Picasso expone: “Y
finalmente se pregunta –y lo compartimos: Personificar
a los animales ¿No es precisamente poner al hombre en el centro del mundo y
erigirlo en amo de la naturaleza? ¿No es una ilusión narcisista? ¿Por qué no
pensar en cambio que respetarlos implica dejarlos en paz lo más que se pueda y
evitar la crueldad innecesaria para con ellos, en vez de hacerlos involuntarios
actores en el teatro del Derecho Humano? Irrefutable”.
(La negrilla me pertenece). (SAUX, Edgardo. I, “PERSONIFICACIÓN DE LOS
ANIMALES. DEBATE NECESARIO SOBRE EL ALCANCE DE CATEGORIAS JURÍDICAS”, Ed. La
Ley, Tomo La Ley 2016-B, AÑO LXXX N° 64, Buenos Aires, 2016, pág. 1/5)
Este
Tribunal se pregunta sí frente al argumento calificado como irrefutable por el
doctrinario, ¿No es ya el animal acaso
un actor involuntario en el teatro del derecho humano? El interrogante es
respondido inmediatamente por cualquier actor social. Los zoológicos son
escenarios donde los grandes simios son expuestos a las visitas de los seres
humanos los que abonan una suma de dinero para el acceso a estas instituciones.
Los grandes simios nacidos en libertad son capturados y vendidos por grandes
sumas de dinero, es decir, son un objeto involuntario del derecho. En
consecuencia, los animales son actores involuntarios en el
teatro del derecho humano. Reconocer a los grandes simios como sujetos de derechos
es el mejor acto de inclusión como actores involuntarios en el campo del
derecho que puede el ser humano realizar, no como ente narcisista sino en razón de la dignidad de
la persona humana, que se erige como un ser que sabe que siente y
piensa, y como ser pensante que reacciona y acciona ante este gran fenómeno
observable y por demás evidente de que los animales no son cosas.
Posteriormente
Saux señala que “…Ese correlato
biológico- jurídico, indestructible e indefectible, se relaciona con facetas de
la condición humana que es ajena al mundo animal “no humano”; la libertad y la
voluntad. El derecho rige conductas, y las conductas son propias de las
personas. Los animales se mueven por instintos, necesidades o hábitos, pero sus
supuestas conductas no son judiciables”.
Este
argumento, reitero, pierde fuerza convictiva y lógica en tanto algunos seres
humanos carecen de voluntad y no por ello se los deja de considerar humanos.
Más aún, decir que la
libertad no es inherente al mundo animal es errado en tanto “la privación de la
libertad” a la que se somete el animal no viene dada por naturaleza, es el
hombre quien racionalmente captura, caza y coloca en cautiverio a los animales,
pero éstos nacen en libertad y es el hombre quien los priva de ella.
“Es
que el hombre tiene una naturaleza que lo pone más allá de su naturaleza: es un
ser limitado que tiende constantemente a superar sus propios límites; es un ser
organizado en el tiempo y en el espacio que su conciencia intencionada capta y
trasciende. Es un ser histórico. Es en la historia que el hombre se hace y
rehace continuamente. Historia humana, de otra parte, entretejida con el mundo.
Realización del hombre a través de la transformación del mundo. Por esto, los
valores deberán ser siempre replanteados, la sociedad debe ser en cada momento
reformada: búsqueda incesante tras la meta de la liberación, de la
humanización, del ser más. La condición histórica del hombre hace que la
educación esté llamada a insertarse en la tarea de conquistar la forma humana
que se nos presenta siempre más allá de la actual facticidad. El “aprender a
ser” de la educación será, por esto, un proceso constante de liberación del
hombre que redundará también en re-creación y transformación del mundo” (DAVID,
Pedro, obra citada)
Resulta
imprescindible resaltar que la Declaración
Universal de los Derechos Animales, elaborada en el año 1977 por la UNESCO,
y aprobada por la Organización de las Naciones Unidas, les reconoce a los
animales derechos y, específicamente en su artículo nro. 4 prevé: “a) Todo animal perteneciente a una especie salvaje, tiene derecho
a vivir libre en su propio ambiente
natural, terrestre, aéreo o acuático y a reproducirse. b) Toda privación de
libertad, incluso aquella que tenga fines educativos, es contraria a este
derecho.”.
De este modo, en el ámbito internacional, se reconoce
expresamente que los grandes simios
entre otras especies tienen derecho a vivir en libertad.
El
hecho que aquí nos ocupa es que en el Zoológico de la Provincia de Mendoza
reside la chimpancé Cecilia de 20 años de edad en una jaula de pequeñas
dimensiones, donde el sol da en pocas horas del día durante el invierno y
acecha calor extremo durante el verano. Este Tribunal realizó una inspección sorpresiva al zoo de Mendoza y constató que Cecilia se
encontraba en un rincón del recinto dado que allí –únicamente- daba el sol, que
el bebedero ubicado en el recinto estaba vacío y Cecilia contaba con unos pocos
elementos como pelotas, sogas, ruedas de automóvil, etc., para su
entretenimiento. Sin embargo, se pudo observar la triste y penosa imagen de que
en las paredes de la jaula, las que eran de cemento, existían dibujos de
árboles y arbustos, intentando torpemente imitar el habitad natural del simio.
Y se dice “torpemente” no porque el personal del zoológico no haya cuidado del
animal sino porque escapa a las posibilidades financieras y edilicias de esta
sociedad, otorgarle a Cecilia un ambiente
realmente adecuado.
Dicho
esto, surge un nuevo interrogante ¿Es
una jaula, aun con grandes dimensiones, el lugar adecuado? Y la respuesta
negativa brota de forma inmediata. Lo adecuado y correcto es que los hombres, con el grado de razón que
nos asiste, cesemos con el cautiverio de los animales para su exposición y entretenimiento
de personas, dado que éstos son sujetos de derechos no humanos
y como tales poseen el derecho inalienable a
vivir en su hábitat, a nacer en libertad y conservarla.
Cecilia nació en cautiverio y por ello nos
hemos arrogado el derecho de disponer de ella y mantenerla en ese cautiverio
para su exposición.
Sin embargo debo destacar que las autoridades de la Provincia de Mendoza han
reconocido la realidad de que no por ser el hombre un ser inteligente y sentiente
–en tanto sabe que siente- puede inferir sufrimiento a otros seres vivos que carecen
de esa característica netamente humana (inteligencia sentiente).
Las
actuales autoridades de la Provincia de
Mendoza en su conjunto, en una comprometida colaboración con la
problemática que nos aqueja, han atendido a la imperiosa necesidad de ponerle
fin al cautiverio de Cecilia mediante su reubicación en el Santuario de
Sorocaba y, por tanto, han tomado las acciones necesarias para establecer
contactos con las autoridades de Brasil y han obtenido los certificados
necesarios para proceder a su traslado a Sorocaba.
En definitiva, aclarado y
expuesto el criterio de este Tribunal el que ha quedado plasmado en la
totalidad de los argumentos vertidos en la presente resolución, en tanto los grandes simios son sujetos no
humanos de derecho, entiendo que corresponde hacer lugar a la petición de Dr.
Pablo Buompadre, presidente de A.F.A.D.A, con el patrocinio letrado del Dr.
Santiago Rauek.
Finalmente, corresponde
reiterar el interrogante que dio comienzo a la presente resolución: ¿Es la acción de habeas corpus la vía procedente?
Considero que la respuesta ha de ser
afirmativa.
Dado que ni la regulación
procesal de la provincia ni ley nacional alguna contemplan específicamente una
vía procesal para evaluar la situación de animales en estado de encierro en
establecimientos zoológicos o de cualquier condición de encierro en contrario a
las necesidades básicas y al hábitat natural del animal de que se trate, considero que la acción de habeas corpus es la vía
procedente ajustándose la interpretación y la decisión que recaiga a la
situación específica de un animal privado de sus derechos esenciales en tanto éstos
están representados por las necesidades
y condiciones esenciales de la existencia del animal en cuyo favor se acciona.
Así las cosas, la acción de
habeas corpus, en el caso que nos ocupa, ha de ajustarse estrictamente a
preservar el derecho de Cecilia a vivir en un medio ambiente y en las
condiciones propias de su especie.
Por lo tanto;
RESUELVO:
I.- HACER LUGAR A
LA ACCIÓN DE HABEAS CORPUS interpuesta por el Dr. Pablo Buompadre, Presidente
de la Asociación de Funcionarios y Abogados por los Derechos de los Animales
–A.F.A.D.A., con el patrocinio letrado del Dr. Santiago Rauek.
II.-
Declarar a la chimpancé
Cecilia, actualmente alojada en el zoológico de la Provincia de
Mendoza, sujeto de derecho
no humano.
III.-
Disponer el traslado del
chimpancé Cecilia al Santuario de Sorocaba, ubicado en la República del Brasil
el que deberá efectuarse antes del inicio del otoño, conforme lo acordado por
las partes.
IV.-
Destacar la colaboración de la Magister
Mariana Caram, Directora del Zoológico, Adm. de Parques y Zoológico, el Arq. Ricardo
Mariotti, Administrador General, el Lic. Humberto Mingorance, Secretario de
Ambiente y Ordenamiento Territorial y el Lic. Eduardo Sosa Jefe de Gabinete de
Secretaría de Ambiente, para la resolución del presente caso.
V.- Solicitar a los
integrantes de la Honorable Legislatura de la Provincia de Mendoza proveer a
las autoridades competentes de las herramientas legales necesarias para hacer
cesar la grave situación de encierro en condiciones inapropiadas de animales
del zoológico tales como el elefante africano, los elefantes asiáticos, leones,
tigres, osos pardos, entre otros, y de todas aquellas especies exóticas que no
pertenecen al ámbito geográfico y climático de la Provincia de Mendoza.
VI.-
Recordar las siguientes reflexiones: ““Podemos juzgar el corazón de una persona
por la forma en que trata a los animales” (Immanuel Kant). “Hasta que no hayas amado a un animal una
parte de tu alma permanecerá dormida” (Anatole France). “Cuando un hombre se
apiade de todas las criaturas vivientes, sólo entonces será noble.” (Buda). “La
grandeza de una nación y su progreso moral puede ser juzgada por la forma en
que sus animales son tratados.” (Gandhi)
CUMPLASE. NOTIFIQUESE. REGISTRESE
